Derecho de separación del socio y la esperada modificación del 348bis

El pasado 29 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que, entre otras cuestiones, se modifica la redacción del polémico 348 bis, artículo que pretende garantizar una participación mínima de todos los socios en los beneficios de las sociedades de capital. Desde su fallido nacimiento (estuvo suspendido largo tiempo para evitar agravar las consecuencias de la crisis en muchas sociedades) ha sido ampliamente criticado por la doctrina, debido, entre otras cuestiones, a la falta de claridad de determinados conceptos. Esta modificación pretende suplir esas carencias que han generado situaciones de inseguridad jurídica.

A continuación exponemos, de forma resumida, las principales cuestiones afectadas:

  • Cuantía y concepto a distribuir

Con la redacción anterior, las sociedades debían acordar la distribución de, al menos, un tercio de los beneficios “propios de la explotación del objeto social” obtenidos durante el ejercicio precedente.

Ahora, se reduce la cuantía al 25 por 100, pero se modifica el concepto, haciendo referencia a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente distribuibles”.

Con esta nueva redacción, podemos entender que debe tomarse para el cómputo de la cifra a distribuir tanto los beneficios propios de la explotación del objeto social como los beneficios extraordinarios (por ejemplo, derivados de la venta de un inmueble en una sociedad cuya actividad no consiste en la compraventa de inmuebles, etc.).

Además, la norma establece dos requisitos adicionales que deben darse para que nazca el derecho del socio a separarse, dirigidos a garantizar que se respeta la sostenibilidad y solvencia de la sociedad:

  1. La sociedad debe haber obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, y
  2. Los dividendos repartidos durante los últimos 5 años no pueden ser superiores al 25 por 100 de los beneficios legalmente distribuibles.
  • Regulación vía estatutos sociales

Se reconoce expresamente la facultad de la junta general de suprimir o modificar este derecho vía regulación en los estatutos sociales.

Para regular válidamente esta limitación, la junta general deberá aprobarla por unanimidad de todos los socios, o reconocer expresamente el derecho de separación del socio que no hubiese votado a favor de la modificación estatutaria.

  • Derecho en holdings de grupos que consoliden cuentas

Se prevé en similares términos el mismo derecho a favor de los socios de sociedades holding, cuando (i) esta deba consolidar cuentas, (ii) no se distribuya, al menos, el 25 por 100 de los resultados positivos consolidados atribuidos a dicha sociedad, y (iii) hubiera obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.

  • Exclusiones al derecho en determinados tipos de sociedades

Por último, se prevén varios supuestos en los que los socios no dispondrán de esta facultad -antes solo se reconocía a las sociedades cotizadas-: sociedades anónimas deportivas, sociedades cotizadas o cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, sociedades en concurso y/o afectadas por determinados supuestos de la normativa concursal.

Además, la norma modifica los presupuestos fácticos para que se origine el derecho del socio a separarse, regulando que éste debe hacer constar en acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos distribuidos -antes se exigía el voto favorable del socio al reparto de más de un tercio de los beneficios sociales-.

Como régimen especial de entrada en vigor, la propia norma prevé que será de aplicación a toda junta general celebrada a partir del 30 de diciembre de 2018.

A continuación extractamos la nueva redacción del artículo 348 bis:

Artículo 348 bis.Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1.Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2.Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3.El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4.Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

5.Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a)Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b)Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c)Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d)Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

e)Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.»

 

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