¡Lleváis declarando mal al titular real toda la vida, insensatos! ¿o no?

Posesión Vs. Control: Las discrepancias entre notarios y registradores sobre el criterio para determinar quién es el titular real coloca a las sociedades (a sus administradores) en una situación de incertidumbre de cara a decidir qué personas identifican como titulares reales

 

Ya habló Guardiola de la posesión como concepto determinante. Y como él, muchos notarios y colegas optaron/mos por atender al criterio de posesión para determinar que titular real a los efectos de la normativa de prevención del blanqueo de capitales sería esa persona física que tuviese la suerte de poseer, directa o indirectamente, más del 25 por 100 de las participaciones/acciones de la sociedad.

La aplicación de este criterio resultaba realmente sencilla: uno, tirando de lo aprendido en clase de matemáticas allá por la época de Primaria/EGB, multiplicaba la participación de la persona física en las sucesivas participadas y, si el resultado era superior al 25 por 100, ya teníamos identificado a nuestro titular real con nombre y apellidos.

Así, si teníamos que una persona física (PF) participaba al 50% en A y A, a su vez, era titular del 100% de B, PF1 sería titular real de B por ser indirectamente titular de más del 25% de su capital social:

Cálculo con criterio de posesión: 50% * 100-% = 50% (PF1 es titular indirecto del 50% de la sociedad B; luego debe ser identificado como titular real).

Sin embargo, cuando todo el mundo estaba más o menos tranquilo dentro del complejo mundo de la prevención del blanqueo de capitales, aparecieron los registradores con su declaración de titular real y sus instrucciones para completarlo y complicaron el asunto, indicando que lo que de verdad quería identificar el legislador no era a los poseedores, sino a los controladores ¿no es lo mismo? No.

Para ello, las sociedades (sus administradores), deberían determinar qué persona física controlaba toda la cadena de sociedades interpuestas en cascada hasta aquella que directamente participase en la sociedad relevante. De este modo, cuando existiese un socio de control, bastaría con que esta última sociedad participase en más de un 25 por 100 en la sociedad relevante, para identificarlo como titular real.

Para muestra, un botón: Si aplicamos el criterio de control al supuesto anterior, nos encontraríamos con que la sociedad B no tiene titular real, por cuanto PF1 no controla A (no es titular de más del 50 por 100 de sus derechos de voto -dando por hecho que no hay pactos parasociales, etc. que puedan afectar a esta cuestión-).

 

Todo este embrollo/enfrentamiento de criterios parte de la redacción del artículo 4.2.b) de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (la “Ley”). A sus efectos, tendrán la condición de titulares reales:

La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de una persona jurídica. A efectos de la determinación del control serán de aplicación, entre otros, los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.

De la lectura del artículo puede interpretarse que la Ley pretende identificar como titular real tanto a quien controla realmente la sociedad relevante, como a quien posea más del 25 por 100 del capital o derechos de voto de dicha sociedad relevante. Sin embargo, del espíritu de la norma y del estudio del derecho comparado, la interpretación más correcta parece que pasaría por identificar a la persona que en último término controle la sociedad; es decir, apostar por el criterio de control, olvidándonos de la sencilla operación matemática.

La aplicación de uno u otro criterio (control o posesión) conduce a resultados muy distintos. Así, como hemos mostrado en el ejemplo anterior, aplicando el criterio de control no tendríamos titular real, pero aplicando el criterio de posesión el titular real sería PF1.

Por otro lado, para el criterio de posesión resulta aplicable aquella máxima de el orden de los factores no altera el producto. Así, PF1 sería titular real tanto en el ejemplo anterior como si cambiamos los porcentajes de participación de una sociedad a otra (50% * 100% = 100% * 50%). Sin embargo, el orden de los factores sí afecta al criterio de control. Así, partiendo del mismo ejemplo, si invertimos los porcentajes de participación tendríamos como resultado que, bajo el criterio de control, PF1 sí sería titular real:

Pongamos un ejemplo que evidencia de mejor forma el interés real del criterio de control, en cuanto a la identificación de la persona que realmente controla la sociedad relevante:

  1. Criterio de posesión: 51% * 51% * 51% * 51% = 6,77 %

Conclusión: No hay titular real por cuanto la participación indirecta de PF1 no supera el 25%

2. Criterio de control:

  • ¿PF1 controla A? Sí
  • ¿PF1 controla B? Sí
  • ¿PF1 controla C? Sí
  • ¿La participación de PF1 en D es superior al 25%? Sí

Conclusión: PF1 debe ser identificado como titular real, pues controla en último término más del 25 por 100 del capital/derechos de voto de la sociedad relevante.

Lo que podría ser una mera discusión doctrinal se manifiesta como un problema para las sociedades de capital cuando éstas tienen que identificar a sus titulares reales. Y este problema afecta en particular al órgano de administración, como responsable último de la identificación de los titulares reales de su sociedad (tanto a la hora de presentar la declaración de titular real junto con las cuentas anuales, como a la hora de hacerlo ante notario y terceros).

Existiendo dos criterios enfrentados y con resultados claramente diversos ¿Cómo deben actuar los administradores? ¿Existe un criterio de prudencia? ¿Podemos aplicar los dos criterios de forma cumulativa e identificar como titulares reales a todos aquellos que cumplan cualquiera de las condiciones expuestas?

Hasta que se unifique el criterio o se opte definitivamente por una alternativa, dada la importancia de identificar de forma veraz al titular real, merecerá la pena estudiar con detenimiento los casos y valorar el método a seguir o, en su caso, por criterio de prudencia, aplicar ambos cumulativamente.

 

Mario A. Peña

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